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CONCORDATO PREVENTIVO "IN BIANCO" ED APPALTI PUBBLICI: NUOVA DETERMINAZIONE ANAC

CONCORDATO PREVENTIVO "IN BIANCO" ED APPALTI PUBBLICI: NUOVA DETERMINAZIONE ANAC

Autore: Sara Bertazzoni

Questo articolo contiene:

concordato preventivo, gara, qualificazione

12/11/2015

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L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con la Determinazione n. 5 del 8 aprile 2015, ha fornito chiarimenti in merito agli effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 e ss.mm.ii. (c.d. concordato “in bianco”) sulla disciplina degli appalti pubblici.

Con tale documento l’ANAC ha modificato la propria precedente Determinazione n. 3 del 23 aprile 2014, con la quale aveva fornito criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163 (c.d. Codice dei contratti) afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 186-bis della Legge Fallimentare (concordato con continuità aziendale). Tale modifica è stata disposta al fine di evitare che le imprese in crisi si vedano preclusa la possibilità della continuità aziendale proprio nel momento in cui preannunciano la presentazione del relativo piano.

Come noto, l’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, (c.d. Codice degli appalti) esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, nonché dall’affidamento di subappalti e dalla stipula dei relativi contratti, le società che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, salvo il caso di cui all’art. 186-bis della Legge fallimentare, che disciplina il concordato con continuità aziendale.

L’art. 186-bis della Legge fallimentare precisa che “l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:

  • una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;
  • la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto ed a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Si applica l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

L’ANAC, con la Determinazione n. 5/2015, si è concentrata sulla questione del concordato “in bianco”, di cui all’art. 161, comma 6 della Legge fallimentare, il quale prevede che l’imprenditore possa depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco normativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo del medesimo articolo entro un termine fissato dal giudice.

Nella determinazione n. 3/2014, l’ANAC aveva ritenuto che tale fattispecie non fosse idonea a consentire la continuità aziendale, stante l’assenza di un piano, e, quindi, costituisse causa ostativa per la partecipazione ad una procedura di gara e per la qualificazione, nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9-ter del Codice dei contratti (decadenza dell’attestazione) per perdita del corrispondente requisito.

Con la Determinazione n. 5/2015, l’ANAC è giunta a conclusioni diametralmente opposte, al sussistere di determinati requisiti, e giustificate con l’opportunità di garantire la partecipazione degli operatori economici in crisi agli appalti pubblici.

L’Autorità, sulla base di un’analisi accurata delle disposizioni di riferimento ed una lettura sistematica delle medesime, ha ritenuto possibile “un’interpretazione che renda più facile il recupero della situazione di crisi da parte delle imprese; recupero da realizzarsi attraverso l’istituto del concordato preventivo con “continuità aziendale” anche nel caso di presentazione di ricorso “in bianco”, a condizione che l’istanza presenti chiari ed inconfutabili effetti prenotativi del concordato con continuità aziendale. Ciò, beninteso, nel rispetto della piena legittimità dell’azione amministrativa in ordine alla persistenza della titolarità dei requisiti di qualificazione nonché alla partecipazione delle imprese alle gare d’appalto pubbliche”.

Nella suddetta determina viene precisato che “la permanenza della validità e dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione è risolutivamente condizionata alla decisione del giudice che dovesse dichiarare inammissibile la proposta di concordato con continuità aziendale. A presidio della legittima partecipazione dell’impresa alla gara, inoltre, l’ordinamento ha previsto l’emanazione di un provvedimento giurisdizionale ad hoc sotto forma di autorizzazione”.

L’Autorità ha quindi rivisto il precedente orientamento sull’immediata decadenza dell’attestazione di qualificazione per le imprese che abbiano presentato domanda di concordato “in bianco” con riserva di presentare un piano che rechi la continuità aziendale, affermando che le stesse possono partecipare alle gare pubbliche.

 

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